Por José Ignacio Hernández G. | 20 de Marzo, 2014
Como explicaba en mi anterior artículo, en la noche del 19 de marzo la Sala Constitucional declaró que el Alcalde del Municipio San Diego, Enzo Scarano, había incumplido las órdenes de amparo emitidas por la Sala en relación con las “guarimbas”. En la misma audiencia, la Sala Constitucional ordenó la prisión del Alcalde por 10 meses y 15 días.
Igualmente expliqué que de acuerdo a una regulación muy clara y expresa de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal, esa prisión generaba una ausencia temporal el Alcalde, y que correspondía al Concejo Municipal decidir si procedía o no calificar la ausencia como absoluta, transcurridos noventa días.
Sin embargo, al mediodía del 20 de marzo de 2014, la rectora del Consejo Nacional Electoral Sandra Oblitas anunció que ya se estaba trabajando en el cronograma para convocar elecciones en el Municipio San Diego. Según los medios de comunicación, esa elección procedía pues había sido declarada la falta absoluta del alcalde.
En realidad, no puede convocarse a elecciones en el Municipio San Diego, pues Enzo Scarano sigue siendo Alcalde. A continuación explico los fundamentos de esta conclusión
1. La ausencia absoluta y la ausencia temporal. Hace más de un año, con ocasión a la ausencia del Presidente Chávez para la juramentación pautada para el 10 de enero, expliqué en Prodavinci la diferencia entre falta absoluta y falta temporal. Conviene volver sobre esa explicación, a fin de entender mejor el caso del Alcalde Scarano.
Toda explicación en esta materia debe comenzar por comprender la importancia del mandato popular: el Alcalde Scarano fue electo para ese cargo por el voto popular y el mandato así otorgado debe ser respetado. Solo causas expresas, establecidas en la Constitución y la Ley, pueden extinguir ese mandato.
Ahora bien, quien ha sido electo para un cargo, puede, en determinada circunstancia, estar ausente. Hay dos tipos de ausencia: la temporal y la absoluta.
La ausencia temporal afecta solo el ejercicio del cargo, por un tiempo limitado. Es decir, el funcionario sigue siendo titular del cargo, pero no puede ejercerlo. Por ejemplo, el funcionario de elección popular que sale de vacaciones o se encuentra enfermo.
La ausencia absoluta, por el contrario, afecta la titularidad del cargo. Es decir, la ausencia absoluta extingue el mandato popular, como sucede por ejemplo con la renuncia.
Como la voluntad popular siempre debe ser preservada, los supuestos de ausencia absoluta deben ser interpretados restrictivamente. Así lo llegó a establecer, incluso, la Sala Constitucional en sentencia de 9 de enero de 2013 para el caso del Presidente Chávez: la ausencia o falta absoluta tiene que estar expresamente establecida.
2. Lo que dice la Ley en casos de detención del Alcalde. Explicado este punto, debemos saber qué dice la Ley Orgánica del Poder Público Municipal sobre la ausencia del Alcalde.
El artículo 87 de esa Ley explica, con detalle y gran claridad, todos los supuestos de ausencias temporales y absolutas del Alcalde. Por lo general este tema es tratado con cierta ambigüedad, pero aquí la Ley es muy clara.
Tan detallado es ese artículo 87, que regula lo que debe pasar en caso de detención de un Alcalde. Para ser preciso, voy a copiar lo que dice ese artículo: “cuando la falta del alcalde o alcaldesa se deba a detención judicial, la suplencia la ejercerá el funcionario designado por el Concejo Municipal, dentro del alto nivel de dirección ejecutiva”.
Esto quiere decir que la detención judicial produce una falta que debe ser suplida por el funcionario designado. Pero esa falta, ¿es absoluta o temporal?
Para responder a esa pregunta, debemos indicar que el propio artículo enumera cuáles son las causales de ausencia absoluta: “la muerte, la renuncia, la incapacidad física o mental permanente, certificada por una junta médica, por sentencia firme decretada por cualquier tribunal de la República y por revocatoria del mandato”.
Volvamos atrás, a la sentencia de la Sala Constitucional de 9 de enero de 2013. Y recordemos: las causas de ausencia absoluta son solo las establecidas de manera expresa. Ahora volvamos a leer la norma que acabo de copiar. ¿La detención judicial está regulada como una causal de ausencia absoluta? La respuesta es negativa. Po rello, debe concluirse que la detención del Alcalde Scarano produce una ausencia temporal, pues esa detención no fue incluida expresamente como causa de falta absoluta.
Pero todavía hay un argumento adicional.
El artículo 87 señala que si la falta temporal se extiende más de noventa días, “el Concejo Municipal, con el análisis de las circunstancias que constituyen las razones de la ausencia, declarará si debe considerarse como ausencia absoluta”. Esto quiere decir que si la detención judicial se extiende por más de noventa días, el Concejo Municipal podrá decidir que tal falta pasa a ser absoluta.
Probablemente alguien me dirá: la detención del Alcalde Scarano fue acordada por más de 90 días y por ello es una falta absoluta. Tal razonamiento es errado, al menos, por una razón.
Sólo el Consejo Municipal de San Diego puede decidir si la falta temporal del Alcalde Scarano, transcurridos noventa días, es falta absoluta. Esa decisión no puede tomarla ni el TSJ ni el CNE. Repito: solo la puede tomar el Concejo Municipal, lo que es lógico, por lo demás: para extinguir el mandato popular declarando la falta absoluta del Alcalde, se requiere una decisión de los representantes populares, reunidos en el Concejo Municipal.
Todo este razonamiento nos permite entonces concluir que la detención del Alcalde Scarano generó su ausencia temporal, con lo cual no puede el CNE convocar elecciones. Tal convocatoria implicaría declarar una ausencia absoluta que no existe y desconocer con ello el mandato popular que le fue dado al Alcalde.
3. Lo que dijo el TSJ. No he leído la sentencia que ordenó la prisión del Alcalde Scarano, pues esa sentencia no ha sido publicada. En efecto, de acuerdo con el procedimiento aplicado por la Sala Constitucional, una vez adoptada la decisión, la sentencia sería publicada dentro de los cinco días siguientes. Todavía, por ello, esa sentencia no ha sido emitida.
Pero sí he visto el video en el cual se leyó la decisión que tomó la Sala Constitucional. Allí se dijo que el Alcalde Scarano “cesa en el ejercicio del cargo de Alcalde del Municipio San Diego”. ¿Y qué significa eso?
En realidad, eso podría significar cualquier cosa. O sea, podría implicar que el Alcalde fue removido o, simplemente, que al haber sido detenido, no puede ejercer el cargo de Alcalde.
La duda debe resolverse en función a lo ya explicado: los supuestos de falta absoluta, que implican cesar definitivamente en el ejercicio del cargo, están expresamente regulados en la Ley. Ninguno de esos supuestos abarca la detención. Por ello, necesariamente, el cese en el ejercicio del cargo del Alcalde Scarano solo puede ser temporal. Tal es la solución cónsona con el mandato popular.
Reitero: el TSJ no puede destituir a funcionarios de elección popular, pues el mandato popular solo se extingue ante las causas expresas de la Constitución y la Ley.
4. De nuevo, sobre el mandato popular y el juicio al Alcalde Scarano. Finalizo con el mismo tema con el cual inicié este breve ensayo: la importancia del mandato popular.
El TSJ ha recordado, en diversas sentencias, que el derecho constitucional de participación política implica el derecho a la permanencia en el ejercicio del cargo de elección popular “sin impedimentos ni limitaciones ilegítimas”. Como la soberanía reside en el pueblo, entonces, el mandato popular expresado en la elección de un funcionario debe ser respetado.
El proceso judicial que culminó con la detención del Alcande Scarano fue irregular, lo que de por sí, es una limitación indebida al ejercicio del cargo. En efecto, la Sala Constitucional, al considerar que el Alcalde había incumplido las genéricas órdenes relacionadas con las “guarimbas”, declaró el desacato e impuso la pena privativa de libertad. Todo eso en una sola audiencia.
Sin embargo, al menos desde 1995, la jurisprudencia ha señalado que ese procedimiento no podía aplicarse para imponer penas privativas de libertad por desacato. En realidad, la pena privativa de libertad por desacato de un mandamiento de amparo solo puede ser acordada en el marco de un proceso penal, iniciado y seguido conforme a las reglas penales aplicables. La propia Sala Constitución reiteró esta regla en su sentencia Nº 74, del 24 de enero de 2002.
En el caso del Alcalde Scarano ese trámite no se cumplió. No hubo juicio penal y, por ello, tampoco se respetó su derecho a la defensa. Tampoco fue juzgado por su Juez natural, que era el Juez penal.
Pero al margen de las irregularidades del proceso que condujo a la detención del Alcalde Scarano, lo cierto es que él sigue siendo Alcalde, pues el mandato popular no se extingue por la sola detención judicial. Tanto más, acoto, cuando esa detención fue producto de un proceso violatorio derechos fundamentales.
Al pretender convocar a elecciones en el Municipio San Diego, se está violando, por ello, el mandato popular, al crearse una ausencia absoluta que no está indicada expresamente.
Ni el TSJ ni el CNE pueden crear nuevas causales de ausencia absoluta distintas a las establecidas en la Ley, pues ello implicaría desconocer, ilegítimamente, ese mandato popular. Eso es lo que está sucediendo, precisamente, con el Alcalde Scarano.
José Ignacio Hernández G. es abogado venezolano, Doctor en Derecho de la Universidad Complutense de Madrid y Profesor de la UCV y UCAB. Puedes seguirlo en Twitter en @ignandez
